Artigo por: Tiago Bana Franco.
o que a Cassação italiana decidiu, e o que não decidiu, no pedido de extradição de Zambelli
Há uma ironia amarga em que o Brasil tenha despachado a Roma, anexado ao pedido de extradição de Carla Zambelli, o próprio retrato de uma fragilidade que preferia não ver, pois a Corte de Cassação italiana, ao recusar a entrega, não fez senão ler em voz alta aquilo que parte da doutrina nacional vinha sussurrando havia anos — que um julgamento em que o relator acumula as vestes de ofendido, investigador, julgador e executor da pena já não oferece, aos olhos de quem o observa de fora, a aparência de equidistância sem a qual não há julgamento em sentido próprio, mas apenas a forma dele. Convém dizer de saída, e com todas as letras, o que a Corte decidiu e o que não decidiu, porque o entusiasmo costuma exceder a sentença. A Sexta Seção Penal não proclamou a inocência da condenada, não anulou a pena imposta no Brasil e não reconheceu perseguição política; reconheceu, isto sim, a parcialidade objetiva do tribunal de origem, defeito que se afere não pela má intenção do juiz, mas pelos olhos de um observador externo a quem a acumulação de funções incompatíveis basta para semear a dúvida legítima. E é precisamente por ser tão contida que a decisão importa, pois o que ela oferece a outros não é a promessa de absolvição, mas um abrigo — a recusa de cooperação a quem se encontre fora do país e padeça do mesmo defeito de origem, e somente a esses.
Convém, pois, dizer com exatidão o que a Sexta Seção Penal assentou, e a contenção aqui não é cautela de advogado medroso, é a condição de validade de tudo o que vier depois. A Corte acolheu um único dos cinco motivos do recurso, o da falta de imparcialidade objetiva do colegiado que condenou a recorrente, e declarou-o logicamente absorvente dos demais, de modo que nem a alegada motivação política, nem as condições do cárcere, nem a dupla incriminação, nem a delação tida por única ou determinante chegaram a ser decididas — foram deixadas por examinar, o que é coisa diversa de terem sido rejeitadas e coisa ainda mais diversa de terem sido acolhidas. O que a Corte afirmou, e apenas isso, foi que a acumulação, num mesmo magistrado, das vestes de pessoa lesada pelo delito, de relator que participou inclusive da decisão sobre a própria incompatibilidade, de autor do mandado de prisão e de redator do pedido de extradição, somada ao dado de haver sido ele o destinatário do falso mandado forjado no sistema do Conselho Nacional de Justiça, fez nascer uma dúvida objetivamente justificada sobre a equidistância do julgador, dúvida que se afere pelos olhos do observador externo e que prescinde por inteiro de qualquer juízo sobre a sua boa ou má-fé.
Daí o cuidado com os verbos, porque a sentença é avara onde o entusiasmo é pródigo. A Cassação não absolveu Zambelli, não tocou na pena que o Supremo lhe impôs e não poderia fazê-lo, pois o que ela anulou, sem reenvio, foi o acórdão da Corte de Apelação de Roma que havia deferido a entrega, declarando ausentes as condições para acolher o pedido brasileiro. O vício que reconheceu reputou-o de tal sorte inquinante que estenderia sua sombra sobre todo o desenvolvimento do processo, da admissão das provas à decisão final que serviu de base à extradição, e foi por essa contaminação, e não por um veredicto sobre o mérito da acusação, que negou a cooperação. O efeito prático, portanto, é de anteparo e não de quitação, e tampouco encerra o capítulo, visto que a própria Corte recusou reunir a este um segundo pedido de extradição, ainda pendente, relativo ao porte de arma e ao constrangimento.
A fidelidade exige, enfim, que se dê voz ao Estado brasileiro na sua melhor versão, e não como espantalho. O Brasil sustentou que o Supremo julga por colegiado, que a recorrente não demonstrou de que modo todo o colégio teria sido conduzido pelo magistrado ofendido, que a competência originária sobre parlamentares é constitucional e que a exceção de impedimento fora suscitada tardiamente e em termos genéricos. A Corte considerou tais razões de caráter meramente formal e insuficientes para assegurar a imparcialidade objetiva, mas o leitor honesto há de reconhecer que a objeção da colegialidade não é frívola, e é justamente por isso que ela voltará, com força, no movimento em que a enfrentaremos de frente. Não por acaso, ao serem publicados os fundamentos, o Supremo, pela voz de seu presidente, reafirmou de pronto a independência e a imparcialidade com que conduziu a Ação Penal 2.428, o que dá a medida de quão disputado é o chão em que pisamos.
Convém agora desfazer um mal-entendido que costuma azedar o debate, pois quem ouve “parcialidade” entende logo “desonestidade”, e não é disso que se trata. A imparcialidade objetiva não acusa o juiz de má-fé, não lhe perscruta o foro íntimo nem lhe imputa rancor ou interesse escuro; ela opera num plano anterior e mais frio, o da aparência e da estrutura, e dispara ainda que se conceda ao magistrado a boa-fé mais impecável. A pergunta que ela faz não é “este juiz foi parcial?”, mas “haveria, aos olhos de um observador externo e razoável, motivo legítimo para duvidar de sua equidistância?”, e a resposta independe por inteiro do que se passe na consciência de quem julga. É a velha intuição de que à justiça não basta ser feita, sendo-lhe imposto também parecer feita, porque a confiança de que vive o processo não se alimenta de certezas sobre intenções alheias, que ninguém sonda, mas de garantias visíveis que qualquer um possa conferir. E convém registrar, antes de prosseguir, que a Cassação não inventou a categoria de que se valeu, mas a colheu da jurisprudência europeia; as cortes a que me referirei a seguir comparecem, por isso, não como instâncias que tenham julgado este caso — só a Cassação o julgou —, mas como fontes do conceito que ela aplicou.
Daí a doutrina europeia haver desdobrado a imparcialidade em dois perfis que não se confundem. O subjetivo, presumido até prova em contrário, mira o ânimo do julgador, sua eventual prevenção ou interesse pessoal na causa, e é terreno em que raramente se entra. O objetivo, ao contrário, prescinde do ânimo e se contenta com a situação, e nele a Corte de Estrasburgo, guardiã da Convenção Europeia de Direitos Humanos, há muito distingue a hipótese funcional, em que a mesma pessoa exerce funções diversas e sucessivas dentro do mesmo processo, da hipótese pessoal, ligada à conduta do juiz num caso determinado. É a primeira que aqui interessa, e a Corte constitucional italiana, em sua jurisprudência interna, lhe deu nome feliz ao falar em força da prevenção, essa inclinação quase física de quem já decidiu numa sede a confirmar-se na seguinte, de quem, tendo formado convicção a montante, dificilmente a desfaz a jusante, não por desonestidade, mas porque a função de julgar reclama um terceiro escoimado de convicções precostituídas sobre a própria matéria de que vai conhecer, e ninguém é esse terceiro a respeito daquilo em que já se comprometeu.
Ora, o caso brasileiro não exibe o defeito em sua forma branda, aquela do magistrado que apenas tocara antes na causa, e sim na forma mais aguda que o instituto conhece, a do julgador que é, ele próprio, a vítima do crime que julga. Há entre essas duas situações a mesma distância que vai do desconforto à impossibilidade, porque uma coisa é o juiz que decidiu a prisão preventiva e depois sentencia, situação já bastante para inquinar a aparência segundo a própria Corte de Estrasburgo no caso em que os mesmos magistrados do tribunal de mérito haviam funcionado no reexame cautelar, e outra, radicalmente outra, é o juiz a quem o réu, na narrativa da acusação, dirigiu o ataque, forjando contra ele um mandado de prisão no sistema do Conselho Nacional de Justiça, e que reúne em si, além da condição de ofendido, as de relator que deliberou sobre a própria suspeição, de autor da ordem de prisão e de redator do pedido de entrega. É a hipótese que o brocardo nemo iudex in causa sua foi cunhado para excluir, e o ponto decisivo é que, uma vez rachada essa pedra angular, todo o edifício de garantias que sobre ela se ergue passa a ser ornamento, pois de nada vale a colegialidade, de nada valem os recursos internos e a pluralidade de instâncias se a contaminação se projeta desde a admissão da prova até a sentença, tornando a tutela das demais garantias apenas labial. Foi exatamente o que a Cassação assentou ao dizer que o vício, por sua valência inquinante, retira significado a tudo o mais, e por isso recusou tratar a colegialidade do Supremo como antídoto bastante, vendo nela uma resposta de caráter formal a um problema que é substancial.
E aqui se arma, sem que ainda o digamos, a ponte para o que vem depois, porque a imparcialidade objetiva não é exigência doméstica de um ou de outro país, mas a própria condição de confiança de que se nutre a cooperação entre soberanos. Quando um Estado pede a outro que lhe entregue um foragido, pede-lhe que confie na higidez do seu processo, e essa confiança não é cega, supõe que o núcleo duro das garantias de defesa tenha sido respeitado. A Corte de Justiça da União Europeia, no plano do direito comunitário, o disse a propósito do mandado de detenção, ao fazer da independência e da imparcialidade dos juízes a precondição da confiança mútua que sustenta o reconhecimento recíproco das decisões. Negar a entrega, nesse desenho, não é arrogar-se o poder de rejulgar o mérito da causa alheia, que permanece soberanamente com o Estado requerente, mas recusar emprestar a força do próprio território a um processo cuja estrutura retirou do requerido aquilo que a confiança pressupunha. É esta a chave que abrirá o que vem a seguir.
Posto que a imparcialidade objetiva seja a condição mesma da confiança entre soberanos, segue-se que a decisão italiana, sem tocar na pena brasileira, oferece a terceiros algo que não é absolvição e tampouco indulgência, mas anteparo. O que ela diz, em substância, é que nenhum Estado está obrigado a emprestar a força do próprio território a um processo cujo defeito de estrutura retirou do acusado o núcleo das garantias de defesa, e essa recusa de cooperação independe de qualquer juízo sobre o mérito da acusação, que permanece intacto com o Brasil. A esperança que daí nasce, portanto, não é a de que condenações caiam, mas a de que pedidos de entrega e de cooperação possam ser barrados lá fora, e somente a quem reúna, a um só tempo, duas condições que raramente andam juntas.
A primeira é padecer do mesmo defeito de origem, e aqui é preciso ser severo, porque é justamente neste ponto que o inconformismo costuma travestir-se de direito. Não basta haver sido relatado, julgado ou contrariado pelo mesmo ministro, nem basta a antipatia, ainda que veemente, à sua condução dos feitos; o que a Cassação reputou inquinante foi o acúmulo agudo de funções incompatíveis, agravado pela circunstância de ter sido o julgador a própria vítima do crime que julgava. Quem invoca o precedente sem exibir essa estrutura invoca a sombra dele, não a sua substância, e há entre uma coisa e outra a distância que separa o foragido a quem se forjou o juiz na causa própria do mero descontente que perdeu a demanda. A segunda condição é estar fisicamente fora do alcance imediato do Brasil e dentro de uma jurisdição cujo direito de cooperação incorpore esse mesmo teste, o do respeito aos direitos mínimos de defesa, como faz, de resto, o tratado de extradição entre Itália e Brasil. Faltando qualquer das duas, a esperança é ilusão.
Que ela não é fantasia de quem escreve, di-lo o próprio debate brasileiro, e convém ancorá-la sem inflá-la. Especialistas ouvidos pela imprensa sustentam que o entendimento tende a ser invocado por investigados que se encontram no exterior e são alvo de procedimentos relatados pelo mesmo ministro, e até por condenados que buscam reverter suas situações, e há quem anteveja que os efeitos da decisão ultrapassem o caso, prestando-se o argumento a contestar pedidos de extradição ou de cooperação jurídica internacional. Mas o mesmo debate impõe o reverso, e é dever de honestidade trazê-lo no corpo do texto, não em rodapé. O próprio Supremo afastou a aplicação dessa regra aos processos de sua competência originária, de modo que, dentro das fronteiras, a esperança é débil, quase nenhuma, e cada um dos que invocam o precedente só colherá algum fruto se demonstrar, em concreto, o tal acúmulo, e não a mera relatoria adversa. Some-se que se trata de decisão de uma corte estrangeira, que não é precedente vinculante no Brasil e que outras jurisdições podem ler de outro modo, e que nem mesmo na Itália o capítulo se fechou, pendente ainda um segundo pedido de extradição. A esperança, em suma, é real, mas é estreita, externa e condicionada — um abrigo para poucos, não uma anistia para muitos.
E é precisamente por ser tão contida no plano jurídico que ela me autoriza, agora, a dar um passo que já não é da Corte, e sim meu, pois uma coisa é o que o tribunal de Roma assentou e outra, bem distinta, é o que um observador brasileiro, pondo o caso contra o pano de fundo dos últimos anos, pode licitamente suspeitar. A esse passo me volto a seguir.
Chego ao movimento que é meu, e quero abri-lo levantando a viseira, porque a única maneira honesta de um autor suspeitar em voz alta é dizer antes, com lealdade, por que poderia estar enganado. Daqui em diante quem fala já não é a Corte de Roma, que sobre isto se calou de propósito e a quem não atribuo nenhuma adesão à minha leitura, mas eu, e o leitor tem o direito de saber onde termina o julgado e onde começa, por minha conta e risco, a minha inquietação.
Comece-se pela leitura que me contraria, e na sua forma mais forte. Dir-me-ão, com razão de sobra, que os crimes pelos quais Zambelli foi condenada não são opiniões nem gestos políticos, mas fatos concretos e graves — o aliciamento de um hacker para invadir os sistemas do Conselho Nacional de Justiça, a inserção de documentos forjados, entre eles um mandado de prisão falso, e, no outro processo, a perseguição de um jornalista sob a mira de uma arma —, e que confundir a punição disso com perseguição é apequenar a própria ideia de perseguição. Dir-me-ão que o status de perseguida política foi deduzido tardiamente e sem prova, como a Procuradoria sustentou e o registro confirma, configurando conjectura e não demonstração. Dir-me-ão que a própria Cassação se recusou a entrar no terreno da motivação, confinando-se à estrutura, de sorte que invocá-la para falar em perseguição é torcer-lhe o sentido. E dir-me-ão, por fim, que os instrumentos com que se costuma alimentar essa narrativa, das sanções da lei Magnitsky aos relatórios de organizações internacionais, são eles mesmos peças de disputa política, e não provas judiciais, e que fugir do país e bradar perseguição é a gramática universal de todo condenado. Tudo isso é sério, e quem o despreza escreve panfleto.
E, contudo, depois de conceder tudo isso, resta-me uma inquietação que não consigo dissolver, e que exponho como o que é, suspeita pessoal e não veredicto, e suspeita que não empresto a ninguém, muito menos à Corte que a não formulou. Quando um mesmo magistrado se acha, num só processo, ofendido pelo crime, condutor da apuração, relator que delibera sobre a própria suspeição, autor da ordem de prisão e redator do pedido de extradição, o que se tem não é um acidente da distribuição, é uma concentração; e uma concentração desse grau, ainda quando nada se prove sobre o ânimo de quem a detém, é o tipo de arranjo que serve tão bem ao erro de boa-fé quanto ao acerto de contas, porque retira do processo a aparência de equidistância que o protegeria de uma e de outra suspeita. É só disto que falo, e tão-somente neste caso: não afirmo desígnio, não o estendo a outros feitos que não examinei, não o deduzo da sentença italiana, que sobre motivos se calou. Digo apenas que um observador brasileiro, posta a estrutura deste processo contra a luz, tem motivo legítimo para perguntar se ali houve mais do que descuido, e que perguntar não é responder.
Faço questão de não converter a suspeita em certeza pela força do advérbio, porque seria trair o que me impus. A inferência que proponho é derrotável, e o leitor de boa-fé pode recusá-la sem por isso ser ingênuo; ela vive de uma leitura do país que cada qual faz à sua maneira, e não de um documento que a feche, e quem a recusar continuará de pé sobre tudo o que ficou assentado antes dela, que nada lhe deve. O que sustento, e só isso, é que a parcialidade objetiva reconhecida em Roma, embora nada diga sobre motivos, é a moldura dentro da qual a pergunta pela perseguição deixa de ser delírio e passa a ser pergunta legítima — pergunta que tenho para mim que o Brasil ganharia mais em responder do que em repelir, mas cuja resposta não me cabe a mim antecipar.
Dito isto em minha voz, devo agora calá-la e enfrentar a objeção que não é à minha suspeita, mas à própria legitimidade do que a Corte italiana fez, porque é ela, e não o debate sobre motivos, o adversário mais formidável da tese inteira. A esse enfrentamento dedico o movimento seguinte.
Resta a objeção que não disputa os motivos do julgamento brasileiro nem a estrutura que o viciou, mas a própria legitimidade de a Itália haver dito o que disse, e é ela a mais formidável de todas. Pôr-se-á assim: que faz uma corte estrangeira, lendo por cima do ombro um sistema que não é o seu, a declarar que o Supremo Tribunal Federal de outro soberano não assegurou a um réu o núcleo das garantias de defesa? A competência originária do Supremo sobre parlamentares não é capricho de um ministro, é desenho da Constituição brasileira, e o julgamento se deu por colegiado, de sorte que falar em juiz único é desconhecer o arranjo institucional do país. Demais disso, dirá o objetor, todo sistema processual reparte de modo próprio as funções de investigar, acautelar e julgar, e o que a um observador italiano parece acúmulo intolerável pode ser, no desenho alheio, distribuição corriqueira; medir o rito brasileiro pela régua da Convenção Europeia é incorrer no provincianismo de supor universal o que é apenas local. E há o argumento de fundo, o mais grave, o de que a recusa de cooperação, quando ancorada na releitura do mérito processual de outro Estado, abre a porta a que cada país se arvore em tribunal de revisão das justiças alheias, esvaziando a confiança recíproca que é a alma mesma da extradição e premiando a fuga.
Concedo a esta objeção tudo o que ela tem de verdadeiro, e não é pouco. É certo que a soberania jurisdicional do Brasil não está à mercê do paladar de Roma, que a colegialidade do Supremo não é ficção e que um tribunal estrangeiro não é, só por ser estrangeiro, mais sábio na leitura de um sistema que lhe é alheio — é apenas mais desinteressado, e desinteresse não é acerto. É igualmente certo que o risco de transformar a cooperação penal num juízo universal de revisão é real, e que uma jurisprudência incauta nesse rumo faria de cada fronteira um santuário para condenados de toda espécie. Quem escreve a favor da decisão e cala estes perigos engana o leitor e engana a si mesmo.
E todavia a objeção, em sua forma mais forte, prova menos do que pretende, e por uma razão que está na própria economia do que a Cassação fez. Ela não rejulgou o mérito da acusação, não disse que Zambelli é inocente nem que as provas eram frágeis; absteve-se disso com cuidado, e foi por isso que anulou a entrega sem tocar na pena. O que examinou não foi o acerto do veredicto brasileiro, mas a presença, no processo de origem, do núcleo mínimo de garantias sem o qual nenhum sistema, por mais soberano, pode reclamar a confiança do outro — e esse núcleo não é a régua particular da Itália, é o piso comum que o próprio Brasil subscreveu. O tratado de extradição entre os dois países, firmado em 1989 e ratificado por lei em 1991, prevê em letra expressa que a entrega pode ser recusada quando o processo de origem não tenha assegurado os direitos mínimos de defesa, de sorte que recusar a cooperação, neste caso, não foi a Itália impor ao Brasil o seu rito, mas cobrar do Brasil aquilo a que o Brasil se obrigou perante a Itália. Quem pactua um piso de garantias não pode queixar-se de que o pactuado lhe seja exigido. A objeção da colegialidade, por seu turno, é séria mas não decisiva, porque o vício que se aponta não está no número de quem votou, e sim na contaminação da própria matéria submetida ao colégio pela mão de quem a instruiu, relatou e dela foi vítima, e um voto contaminado na origem não se purifica por ser somado a outros quatro. Quanto ao risco de santuário, ele se conjura precisamente pela estreiteza que defendi antes, pois recusar cooperação apenas diante do acúmulo agudo de funções incompatíveis, e não diante de qualquer inconformismo, é o oposto de abrir as fronteiras a todo foragido — é fechá-las a quase todos e abri-las só onde a estrutura do processo retirou o que a confiança pressupunha.
Sobra, reconheço, um resíduo que a melhor resposta não dissolve, e seria desonesto fingir que o dissolve. Ainda quando se conceda que a Itália aplicou um piso comum e não um gosto local, permanece o desconforto de uma jurisdição a julgar a outra, e esse desconforto não é erro de raciocínio, é o preço estrutural de um mundo em que a cooperação penal convive com a tutela dos direitos fundamentais e em que, vez por outra, as duas colidem. Não tenho como suprimi-lo, e prefiro deixá-lo à vista a varrê-lo para baixo do tapete, porque é ele que mantém o leitor honesto desconfiado de qualquer entusiasmo, inclusive do meu.
Resta, ao cabo, perguntar o que de fato celebramos quando celebramos esta decisão, e a resposta honesta é mais sóbria do que o entusiasmo gostaria. Não celebramos a sorte de uma condenada, que segue condenada, nem a derrota do Brasil diante de uma corte estrangeira, que de derrota não se trata, mas a reafirmação de uma evidência que andávamos esquecendo de tão óbvia — a de que a imparcialidade não é enfeite do processo, é a sua condição de existência, e que um julgamento em que o ofendido é também o juiz não se torna íntegro por ser colegiado, por respeitar prazos ou por exibir recursos, do mesmo modo que uma casa erguida sobre alicerce torto não se apruma pela elegância da fachada. Foi preciso que uma jurisdição de fora, sem parte na contenda, dissesse em voz alta o que aqui se sussurrava, e há nisso menos motivo de orgulho do que de exame de consciência.
Porque o incômodo verdadeiro que a decisão deixa não é o de havermos sido lidos por estrangeiros, é o de termos precisado deles para enxergar o que estava à frente dos olhos. A força da prevenção de que fala a doutrina, essa inclinação de quem já decidiu a confirmar-se, não é defeito de um homem, é risco de toda concentração de poder que se subtrai ao controle, e o nosso arranjo a tolerou por anos sob o argumento de que a colegialidade tudo sanava. A Cassação apenas nos lembrou que não sana, e que a aparência de justiça, longe de ser preciosismo de europeu, é aquilo de que a confiança se alimenta, dentro e fora das fronteiras. Quem governa instituições deveria temer mais a erosão dessa confiança do que a recusa de uma extradição, pois a entrega frustrada é episódio, e a desconfiança instalada é estado.
Quanto à esperança de que falo, deixo-a onde a honestidade a confina, nem maior nem menor do que é. Não prometo a ninguém que penas serão desfeitas, nem que cada foragido encontrará abrigo, porque a história não é generosa com quem confunde o seu inconformismo com o vício alheio. Digo apenas que existe, agora, um precedente a lembrar aos Estados que cooperar não é obedecer, e que há um piso de garantias abaixo do qual nenhum pedido, por mais soberano que seja quem o faça, merece ser atendido. A poucos isso aproveitará, e somente àqueles em quem se repita a estrutura que Roma reputou intolerável; aos demais, restará o que sempre lhes restou, que é provar o que alegam. Mas que o piso exista, e que se tenha tornado visível, já é mais do que tínhamos, e é dessa visibilidade, e não da sorte de quem quer que seja, que nasce a única esperança que vale a pena defender.
