O tema começou a ser apreciado nesta quarta-feira (22/5), no julgamento de recursos especiais em casos de réus que foram condenados a penas que, com a aplicação dos atenuantes, ficariam abaixo do mínimo previsto na lei.

A análise foi interrompida por pedido de vista do ministro Messod Azulay, imediatamente após o voto do relator. O julgamento trata da aplicação de circunstâncias que estão no rol do artigo 65 do Código Penal, responsáveis pela redução de pena.

A lei não proíbe

Atualmente, se a pena é fixada no mínimo legal na primeira fase da dosimetria e não é aumentada na segunda, a existência de causas de diminuição na terceira fase não pode gerar qualquer efeito.

Para Schietti, é preciso corrigir essa orientação de maneira a espelhar melhor a lei. Não há na legislação nenhum artigo que proíba a redução da pena abaixo do mínimo legal, o que há é uma construção jurisprudencial consolidada em 2009 pelo STJ na sua Súmula 231.

Por outro lado, segundo o mesmo artigo 65 do Código Penal, as circunstâncias ali descritas “sempre atenuam a pena”.

“Viola a legalidade quando o Estado cria, a partir de súmula, uma interpretação impeditiva da redução da pena do sentenciado, com agravamento da sanção e sem existência de dispositivo legal que autorize”, ressaltou o relator.

Risco de conflito com STF

Essa posição é bastante inovadora e pode entrar em conflito com o Tema 158 de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal, segundo o qual “circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

Por outro lado, o STF tem também o Tema 182, que diz que “a questão da adequada valoração das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, na fundamentação da fixação da pena-base pelo juízo sentenciante, tem natureza infraconstitucional”. Logo, caberia ao STJ tomar uma decisão sobre o assunto.

O ministro Schietti ainda propôs a modulação temporal dos efeitos da tese. Ela só seria válida para casos que ainda não tenham condenação definitiva. Para aqueles transitados em julgado, nada poderá mudar. Isso significa que o Judiciário brasileiro não deverá admitir revisão criminal para redução da pena ou a simples modificação de sentenças já definitivas.

O ministro também indicou que caberá ao STJ aplicar essa tese apenas nos processos que estejam em grau de recurso especial. Os que estiverem em apelação ficarão reservados aos seus respectivos tribunais. A modificação poderá ser feita inclusive de ofício.

REsp 1.869.764
REsp 2.052.085
REsp 2.057.181