A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 1.114), definiu que o interrogatório do réu é o último ato da instrução criminal; que a possibilidade de inversão da ordem prevista no artigo 400 do Código de Processo Penal (CPP) diz respeito apenas à oitiva das testemunhas, não ao interrogatório; e que eventual reconhecimento de nulidade quanto a isso se sujeita à preclusão e exige demonstração do prejuízo para a defesa.
Com a definição do precedente qualificado – que confirma jurisprudência já adotada na Terceira Seção (a exemplo do HC 585.942, entre outros precedentes) –, os juízos e tribunais de todo o país deverão agora considerar a tese nos julgamentos. Não havia determinação de suspensão de processos.
A relatoria dos recursos coube ao ministro Messod Azulay Neto, segundo o qual, apesar da jurisprudência pacificada pelo STJ sobre o interrogatório como último ato da instrução, ainda era necessário atribuir força vinculante ao entendimento.
Artigo 400 do CPP
Messod Azulay Neto lembrou que, nos termos doartigo 222, parágrafo 1º, do CPP, a expedição de carta precatória para a oitiva de testemunha não suspende a instrução criminal, disposição da qual surgiu controvérsia sobre a possibilidade de inversão da ordem prevista no artigo 400 do CPP, já que o próprio código determina o prosseguimento do processo de maneira paralela ao cumprimento da precatória.
Segundo o relator, a ordem prevista no artigo 400 foi introduzida pela Lei 11.719/2008 com o objetivo de potencializar o princípio do devido processo legal, especialmente em relação à garantia do contraditório e da ampla defesa nas ações penais.
O ministro também observou que a ressalva sobre o artigo 222 do código está inserida no texto do artigo 400 imediatamente depois da citação à oitiva das testemunhas da acusação e da defesa, deixando claro que a flexibilização não atinge o interrogatório do acusado.
Para o magistrado, o interrogatório é o momento em que o réu pode se contrapor à acusação e aos fatos suscitados pelas testemunhas, o que exige “de forma irrefutável” que sua fala “venha após todas as demais, seja em que ordem elas tenham sido realizadas, viabilizando, assim, a ampla defesa de toda a carga acusatória”.
Nulidade deve ser arguida na própria audiência ou na primeira oportunidade
Ao estabelecer a tese repetitiva, Messod Azulay Neto apontou que, em caso de mudança da ordem do interrogatório do réu, cabe à defesa, ao suscitar a nulidade, demonstrar o prejuízo concreto sofrido por ele – o que está sujeito à preclusão.
De acordo com o ministro, a nulidade precisa ser arguida na própria audiência de instrução ou na primeira oportunidade, salvo situação extraordinária comprovada nos autos, “uma vez que se extrai do ordenamento a regra geral segundo a qual as nulidades devem ser apontadas tão logo se tome conhecimento delas, ou no momento legalmente previsto, sob pena de preclusão, conforme dispõem o artigo 572 e incisos do CPP”.
