Expressão que floresceu no júri ao arrepio da Teoria da Argumentação Jurídica
1 Introdução
No processo penal brasileiro, a decisão de pronúncia[1], típica do rito especial de tribunal do júri, há décadas é atrelada a um mantra designado in dubio pro societate.
Operadores de Direito, amiúde, o invocam, de modo irrefletido, a tal ponto que a repetição fê-lo promover-se a (ilegítimo) “princípio” de direito.
Tribunais ratificam provimentos judiciais que determinam que acusados sejam levados a julgamentos pelo júri, sem parâmetro de standard probatório, sob a motivação de que, na dúvida, o juiz deve decidir em “favor da sociedade”.
Doutrinadores de outrora já incidiram em mesmo aporte equivocado, sem antes esclarecer qual era, do ponto de vista epistemológico, o enquadramento do tal princípio no ordenamento jurídico.
Passados 35 anos da Constituição cidadã, decisões judiciais desprovidas de “fundamentação substancial pertinente” à natureza jurídica da pronúncia ainda são comuns e ao arrepio dos princípios e regras que informam as normas jurídicas.
Lênio Streck designa de “pamprinciologismo” a patologia ligada às práticas jurídicas brasileiras que levam ao uso desmedido de padrões argumentativos que são articulados para driblar aquilo que está regrado no ordenamento jurídico[2].
Pode-se asseverar, em breves palavras, que a gênese está na impregnação da cultura inquisitória que permeia gerações e que embaraça a fundação de um estado de cultura do verdadeiro sistema acusatório, até porque, no mais das vezes, o estudioso novel parece deslumbrar-se com a doutrina mais conservadora e que, na essência, ainda não tinha a perspectiva do processo penal pós 1988. Como diria Alfredo Augusto Becker:
O desejo de fidelidade a um velho mestre induz o jurista a atraiçoar a verdade. O fato de uma doutrina perdurar há mais de dez séculos não é argumento que prove sua veracidade, pois aquela doutrina pode simplesmente ser um erro que tenha perdurado dez séculos mais que os outros erros. […][3]
Vivemos a era do “processo penal constitucional”, em cujo período não há mais lugar para violações de garantias constitucionais cunhadas no art. 5º da Constituição Federal de 1988. Devido processo legal, ampla defesa e contraditório e paridade de armas, dentre outros, são conquistas democráticas que não podem ser malferidas.
O processo de convencimento do juiz não é atividade de íntima convicção, visto que deve estar jungida a esquemas compreensivos de linguagem formalizada. Lourival Vilanova assenta que é “irrecusável a necessidade da lógica jurídica como metodologia do conhecimento jurídico-dogmático[4]”.
Diante do contexto acima, este breve artigo busca trazer algumas luzes sobre a deficiência de fundamentação das decisões judiciais brasileiras acerca da aludida expressão, à luz da Teoria da Argumentação Jurídica, notadamente em face das concepções diretivas sobre princípios e regras de um sistema jurídico.
2 Princípios e regras
2.1 O que é princípio?
A importância de apresentar um conceito consentâneo de princípio está na questão de signo linguístico que busca formatar a estrutura lógica do discurso. De acordo com Bobbio, “interpretar significa remontar do signo (signum) à coisa significada (designatum), isto é, compreender o significado do signo, individualizando a coisa por este indicada[5]”. Por isso, é fundamental que o raciocínio se estruture em significado e significante.
Antes de o intérprete do direito conectar in dubio pro societate (significante) a “princípio”, deve conhecer as concepções da principiologia (significado).
Para Canotilho e Vital Moreira, “princípios são núcleos de condensação nos quais confluem bens e valores constitucionais, i.é., são expressões do ordenamento jurídico constitucional e não fórmulas apriorísticas contrapostas às normas”[6].
Robert Alexy[7] ressalta que princípios são normas que ordenam que algo seja realizado em medida tão ampla quanto possível. relativamente a possibilidades fáticas ou jurídicas, daí por que são “mandados de otimização”.
Dito isso, fácil concluir, ad exemplum, que é “princípio” o réu não ser tratado como culpado antes de eventual sentença penal condenatória transitada em julgado, porquanto a disposição constitucional específica se irradia por todo o sistema. Cuida-se de garantia prevista na Constituição Federal e que se derrama sobre todo o sistema. Por isso, sim, é “princípio constitucional”.
Por outro lado, o in dubio pro societate não encontra qualquer enquadramento como princípio do sistema constitucional brasileiro.
O Boletim n. 307, de junho de 2018, do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, publicou artigo, “Tribunal do júri, pronúncia e falácia do in dubio pro societate”, no qual alinhavei:
Depreende-se, pois, que o inexplicável in dubio pro societate nada tem a ver com princípio, porquanto não se trata de nenhuma norma imediatamente finalística. Percebe-se que pronunciar o acusado na dúvida porque seria um princípio em favor da sociedade é algo incompreensível no atual estágio de evolução do Direito Processual Penal à luz da visão constitucional.[8]
Continuar a adotar a fundamentação superficial do in dubio pro societate representa o uso distorcido (às avessas) da Teoria da Mínima Atividade Probatória (perspectiva jurídico-objetiva), pois se permite a confirmação de decisões sem estrutura lógica, sem controle do juízo de fato e imune a modelos de constatação.
Em conclusão, inexiste, no ordenamento jurídico pátrio, qualquer inspiração principiológica de que, em caso de dúvida, o Poder Judiciário decida em “favor da sociedade” para prejudicar o réu.
2.2 O que é regra jurídica?
A conceitualização de regra já foi desenvolvida de forma bastante refinada por grandes pensadores do Direito, com destaque para o complexo debate entre Hart e Dworkin sobre as “normas jurídicas”. Para o último[9], as regras — diferentemente dos princípios, que devem ser harmonizados pelas técnicas de balanceamento e ponderação — atuam no ordenamento em grau de efetiva concretude que leva o intérprete a aplicá-la ou não (tudo-ou-nada). Alexy assevera que o caráter prima facie das regras está suportada pela origem autoritária de como é produzida (legislador)[10]. Nesse sentido, as regras se impõem tais quais foram dispostas a casos concretos e determinam o resultado definitivo de sua imposição.
Quando se elucubra acerca da criação brasileira do in dubio pro societate como “panaceia” a ser evocada para driblar a exigência de certo nível de organização probatória que estribe a decisão judicial, a própria adoção de uma expressão deontologicamente oca e dotada de altíssima carga de abstração leva ao silogismo de que sua aplicação não encontra lastro em qualquer “regra” disposta no direito positivado e que possa realizar o dever constitucional de fundamentação dos provimentos emanados do Poder Judiciário (CF, art. 93, IX).
3 Carga probatória exigida na pronúncia
O juiz pronuncia o acusado se convencido da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação (CPP, art. 413). Como aludimos em obra acerca do tema Tribunal do Júri:
Cuida-se de decisão de natureza interlocutória mista, pela qual o juiz se pronuncia pela viabilidade da acusação em fase posterior (em perspectiva), por se convencer da existência do crime e de indícios suficientes da autoria ou participação imputada ao acusado[11].
Aramis Nassif adverte que “a pronúncia é decisão de admissibilidade da pretensão acusatória, tal como feito quando do recebimento da denúncia, mas, e não é demasiada dizer, trata-se de verdadeiro re-recebimento da denúncia, agora qualificada pela instrução judicializada”[12].
Está-se diante de momento processual que sucede à fase de instrução preliminar, quando o juiz deve perquirir se a prova produzida até então habilita um julgamento pelo tribunal do júri.
Neste diapasão, o livre convencimento do juiz sobre a prova deve ser racional e motivado, de acordo com níveis de exigências legais que se conformem com a magnitude da decisão a ser tomada. Já se foi o tempo em que se aplicava a livre convicção do julgador (intime conviction). Michele Taruffo alerta que, na atualidade, a discricionariedade do juiz não se limita e tampouco se controla por referências indeterminadas e abertas a percepções subjetivas e pessoais[13].
Danilo Knijnik, ao preconizar que a eficiência do sistema jurídico depende de juízes que recorram à técnica da “fundamentação suficiente”, a partir de parâmetros lógicos, arremata que “os standards jurídicos ou mecanismos de controle não mais são do que a reação do próprio sistema contra a sua falibilidade na determinação do juízo fático[14]”.
Segue-se que a decisão de pronúncia deve estar alicerçada em análise coerente do material probatório produzido na fase judicial (iudicium accusationis). Do contrário, esta fase preliminar de produção de provas serviria, não como verdadeiro “processo” (sentido epistemológico), para um “faz-de-conta” processual.
A lei processual em referência (regra) não traz permissibilidade para o intérprete, no sentido de que o acusado deva ser encaminhado a julgamento de tribunal do júri porque a dúvida beneficia a sociedade, pouco importando se prejudica o primeiro.
A inválida construção da expressão in dubio pro societate — não sendo princípio e nem regra — está em colisão direta com a Constituição Federal de 1988, designadamente com o capítulo reservado aos direitos e garantias fundamentais, pois ali pulula o verdadeiro princípio sistêmico de que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.
O art. 5º, XXXVIII, da Constituição Federal de 1988, por sua vez, reconhece a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados: a) a plenitude de defesa; b) o sigilo das votações; c) a soberania dos veredictos; d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida.
Portanto, se, desde a edição do CPP de 1941, não mais tem cabimento falar no pseudoprincípio in dubio pro societate, após a Constituição de 1988, a fortiori, sua invocação é “antissistêmica”.
3 Como deve o juiz decidir na fase do iudicium accusationis?
Ao cabo da fase de instrução preliminar do rito de júri, o juiz deve estar atento às provas produzidas em juízo, cuja etapa subsiste para promover o filtro necessário para que o magistrado decida quais casos devam, de fato, ser levados a julgamento pelo tribunal do júri. Mas, não só as causas, como, também, quais as qualificadoras.
A solução deve ser palmilhada pelo juiz na seara de “cargas probatórias”. Ao final da instrução preliminar, o Ministério Público — órgão incumbido de provar a acusação (CPP, art. 156) —, deve ter demonstrado ao juiz que há provas razoáveis que autorizam levar o caso a julgamento popular. Não se deve perder de vista que o magistrado de instrução preliminar é o juiz natural a garantir os direitos fundamentais do acusado, entre os quais não admitir acusações infundadas.
4 A jurisprudência brasileira sobre o in dubio pro societate
4.1 Superior Tribunal de Justiça (STJ)
Em seus órgãos fracionários, o STJ tem apresentado posições distintas sobre o tema. Analisemos, pois, a argumentação jurídica utilizada.
A 5ª Turma mantém jurisprudência no sentido de asseverar que o in dubio pro societate se trata de “princípio”. Recentemente, no AgRg no AgRg no REsp n. 1.991.574/SP[15], o Relator, Ministro João Batista Moreira, ressalvou a inaplicação do in dubio pro societate e admitiu que a decisão de pronúncia deve impor standard de prova, notadamente quanto à intencionalidade do agente (animus necandi). Não obstante, o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca foi discorde, ao redarguir que, “para o direito vivo, para o realismo jurídico, ele existe, sim”.
Portanto, surgiu uma nova argumentação, no sentido de que o in dubio pro societate é aplicável, não pelo debate sobre ser princípio ou regra, mas porque estaria baseado no “realismo”, que se refere à Filosofia do Direito e às teorias sobre a Ciência Jurídica.
O voto vista divaga sobre “direito vivo” e “Realismo”, categoria histórica que foi desenvolvida na primeira metade do século XX, ao sistema common law, por se colmatar ao direito costumeiro e aos fatores sociais, e não com o atual direito positivado de matriz Europeu-continental, como acontece no sistema civil law, caso do Brasil.
No Realismo, o juiz assimilará os fatos de acordo com sua vivência. Para essa corrente, o Direito é o que os juízes dizem que é. Duas matrizes erigiram dessa Escola: a) o realismo norte-americano; b) o realismo escandinavo. Aurora Tomazini de Carvalho acentua que, “na concepção do realismo norte-americano, o ‘direito’ é aquilo que os tribunais concretizam, produto de decisões judiciais, fundado em procedentes jurisprudenciais”[16]. Por outro lado, o realismo encandinavo atribui ao Direito o enfoque sociológico que deve imperar na substância das decisões judiciais.
Hodiernamente, prevalece o marco filosófico do Pós-positivismo, que mantém a estrutura do Positivismo, porém robustece a principiologia, a significar a persecução de um sistema jurídico que harmonize princípios e regras. Luís Roberto Barroso explica:
O pós-positivismo busca ir além da legalidade estrita, mas não despreza o direito posto; procura empreender uma leitura moral do Direito, mas sem recorrer a categorias metafísicas. A interpretação e aplicação do ordenamento jurídico hão de ser inspiradas por uma teoria da justiça, mas não podem comportar voluntarismos ou personalismos, sobretudo os judiciais[17].
Portanto, o Realismo jurídico, para além de ser tema jungido à Filosofia do Direito, e não à teoria da prova, não tem aplicação contemporânea a servir de fundamentação ao in dubio pro societate.
Esclarecidas tais reflexões sobre a Filosofia do Direito, e volvendo-se ao debate sobre princípios e regras, é de justiça registrar que, no REsp n. 2.236.994, o Ministro Relator Ribeiro Dantas expôs sua opinião pessoal sobre o in dubio pro societate, de que “o utilizamos na verdade como uma simples metáfora ou um atalho argumentativo” e que o “in dubio pro reo é, este sim, um verdadeiro princípio com carga constitucional[18]”.
A 6ª Turma, por sua vez, tem se posicionado pela total inaplicabilidade da expressão em estudo, como destaca, a título de exemplo, o REsp n. 2.091.647/DF[19], de cuja ementa se extrai:
“O in dubio pro societate, na verdade, não constitui princípio algum, tratando-se de critério que se mostra compatível com regimes de perfil autocrático que absurdamente preconizam, como acima referido, o primado da ideia de que todos são culpados até prova em contrário (!?), em absoluta desconformidade com a presunção de inocência”.
Por corolário, observa-se que a 6ª Turma adota argumentação jurídica técnica e adequada porque explicita os sentidos de princípios e regras e, em silogismo, conclui pela inexistência no ordenamento pátrio do in dubio pro societate.
4.2 Supremo Tribunal Federal
A 1ª Turma do STF tem validado a invocação do in dubio pro societate, como “princípio”, conforme se verifica de julgamento proferido no ARE 1.250.182: “Decisão de pronúncia. Prevalência do princípio do in dubio pro societate. […]”[20]
A 2ª Turma, no julgamento do ARE 1.067.392, sob a relatoria do Min. Gilmar Mendes, procedeu a julgamento histórico (leading case) porque, nesta ocasião, houvera modificação de entendimento do órgão fracionário, ao fixar o entendimento de que o in dubio pro societate não tem qualquer similitude com os princípios fundamentais informadores da Constituição de 1988. A ementa que se seguiu foi a seguinte:
- Inadmissibilidade in dubio pro societate: além de não possuir amparo normativo, tal preceito ocasiona equívocos e desfoca o critério sobre o standard probatório necessário para a pronúncia[21].
Em que a pese a divergência interna entre os ministros da Suprema Corte, já está presente a reflexão acerca do enquadramento jurídico da expressão em referência.
Conclusão
1 A jurisprudência de tribunais superiores, na atividade de produzir a segurança jurídica para os demais órgãos judiciários brasileiros, deve atentar-se ao dever de fundamentação pertinente, sobretudo quanto a princípios e regras.
2 É na fase de instrução preliminar do rito de júri que as partes devem produzir provas necessárias a comprovar suas alegações (cargas probatórias), especialmente o órgão acusador, por ter ônus de provar a imputação.
3 A pronúncia é decisão a ser aplicada quando há viabilidade concreta da hipótese acusatória. Qualificadoras não comprovadas de forma suficiente também devem ser eliminadas pelo juiz da instrução preliminar, sob pena de excesso de acusação (overcharging).
4 O standard probatório para a pronúncia, em rito de júri, deve ser (a) comprovação induvidosa de materialidade e (b) demonstração satisfatória, com base em provas judiciais, de que a narrativa acusatória controvertida, incluído o dolo de crime contra a vida e das qualificadoras, tem ressonância em conjunto probatório, caso em que a cognição definitiva ficará a cargo do conselho de sentença.
5 A moderna visão da decisão de pronúncia é a perspectiva de cargas probatórias, dentro do que efetivamente se produz em fase de instrução preliminar, em conformidade com o sistema processual penal acusatório.
6 A criação brasileira do in dubio pro societate em rito de tribunal do júri não se subsume aos conceitos gerais de princípios e nem de regras e se mostra inválida diante do ordenamento pátrio.
7 Pronunciar o acusado na dúvida, sob pretexto (e não, fundamento) de que se cuida de “princípio em favor da sociedade”, é inaceitável no estágio atual de evolução do direito processual penal, haja vista que o princípio constitucional vigente no Brasil é o in dubio pro reo.
8 O in dubio pro societate brasileiro não serve de parâmetro para stantard probatório da decisão de pronúncia. dada a vagueza conceitual e inexistência de compreensão deontológica.
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[1] BRASIL. Código de Processo Penal. Art. 403.
[2] STRECK, Lenio Luiz. Do pamprincipiologismo à concepção hipossuficiente de princípio. Revista de Informação Legislativa. Brasília v. 49 n. 194, p. 7-21, abr./jun. 2012
[3] BECKER, Alfredo Augusto. Carnaval Tributário. 2. ed. São Paulo: Lejus, 1999. p. 111
[4] VILANOVA, Lourival. As estruturas lógicas e o sistema de direito positivo. 4. ed. São Paulo: Noeses, 2010. p. 27.
[5] BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico. São Paulo: Ícone, 2006. p. 212.
[6] CANOTILHO, José Joaquim Gomes; VITAL, Moreira. Constituição da República Portuguesa anotada. Coimbra: Coimbra, 1991, p. 49.
[7] ALEXY, Robert. Colisão de direitos fundamentais e realização de direitos fundamentais no Estado Democrático de Direito Democrático. Revista de Direito Administrativo, 217, 67-79. Disponível em: file:///C:/Users/Carlos/Downloads/70952-294112-1-PB%20(1).pdf Acesso em 5 jul 2021.
[8] GARCETE, Carlos Alberto. Tribunal do júri, pronúncia e falácia do in dubio pro societate. Boletim do IBCCRIM, ano 26, n. 307, jun. 2018.
[9] DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. 3. ed. Trad. Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2010. p. 39.
[10] ALEXY. Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Tradução Ernesto
Garzón Valdés. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002. p. 202.
[11] GARCETE, Carlos Alberto. Homicídio: Aspectos penais, processuais penais, feminicídio e tribunal do júri. Thomson Reuters Revista dos Tribunais, 2020. p. 222.
[12] NASSIF, Aramis. O novo júri brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 56.
[13] TARUFFO, Michele. A prova. Tradução João Gabriel Couto. 1. ed. São Paulo: Marcial Pons, 2014. p. 135.
[14] KNIJNIK, Danilo. Os standards do convencimento judicial: paradigmas para o seu possível controle. Academia Brasileira de Direito Processual Civil.
[15] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, j. 3-102-23.
[16] CARVALHO, Aurora Tomazini de. Curso de Teoria Geral do Direito. 2. ed. São Paulo: Noeses, 2010. p. 76.
[17] BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito: o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil. Boletim de Direito Administrativo. São Paulo, ano 2023, n. 1, p. 20-49, jan. 2007. p. 22.
[18] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 5ª T. j. 21-11-2023.
[19] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 2.091.647-DF. 6ª Turma. Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz. J. 26-9-2023.
[20] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. 1ª T. Rel. Min. Luiz Fux. Unanimidade. ARE 1250182 AgR. J. 21-2-2020. DJU
[21] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. 2ª T. Rel. Gilmar Mendes. Por maioria. ARE 1.067.392. j. 26-3-2019. DJU 2-7-2020
Carlos Alberto Garcete
Pós-doutor em Ciências Criminais – Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Portugal
Doutor em Direito (área de concentração em Direito Processual Penal) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP
Mestre em Direito Constitucional e Teoria Geral do Estado – Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro – PUC/RJ
Professor de Direito Processual Penal e Criminologia
Juiz da 1ª Vara do Tribunal do Júri de Campo Grande (MS)
