Campo Grande, 07 de maio de 2024
Comparação entre a Lei Penal argentina e brasileira
Por: Herika Ratto
Será tratado neste presente artigo uma breve análise do tema da posse da maconha para uso pessoal e seu tratamento na legislação penal argentina e brasileira, assunto tratado na aula de Represión Penal del Narcotráfico ministrada pelo professor Dr. Pablo Ordóñez, em especial a descriminalização da conduta.
Há tempos se instalou uma discussão jurídica na Argentina e Brasil acerca da constitucionalidade ou não do crime de droga para uso pessoal, condutas previstas no artigo 14 da Lei n° 23.737 da argentina e art. 28 da lei 11.343/06 brasileira.
Vejamos o que dispõe o artigo 14 Lei n° 23.737 da argentina:
Art. 14 — Será reprimido con prisión de uno a seis años y multa de trescientos a seis mil australes el que tuviere en su poder estupefacientes.
La pena será de un mes a dos años de prisión cuando, por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente que la tenencia es para uso personal.
Segundo Pablo Ordóñez Defensor Público Federal Oficial do país, em artigo publicado “Tenencias de estupefacientes para consumo personal en la República Argentina”, o bem jurídico protegido na Lei 23.737 é a saúde pública e essa referência é a saúde pública. A subsistência da família, da Nação ou da humanidade, enquanto bens jurídicos a proteger, só seria razoável se estivesse ligada às agressões que possam receber de organizações ilícitas dedicadas ao tráfico de droga, mas é claramente desproporcional se for entendida que a posse de uma pequena quantidade de drogas destinados ao consumo pessoal pode, por si só, colocar em risco interesses sociais importantes.
Por sua vez, na legislação brasileira não é diferente, sendo o bem jurídico protegido a saúde pública.
Para Lima, doutrinador brasileiro, a mera posse de drogas para consumo pessoal coloca em “[…] risco a saúde pública, porquanto representa um risco potencial à difusão do consumo de drogas”.
Embora o bem jurídico protegido por ambas leis são idênticas, há diferença em relação à penalização, vez que, na Argentina, a referida conduta do uso de droga para consumo pessoal é punida com pena muito mais severa que no Brasil.
No Brasil, a conduta de quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo droga para consumo pessoal vem disciplina no artigo 28 da lei 11.363/06, e não tem como forma de punição uma pena privativa de liberdade:
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I – advertência sobre os efeitos das drogas;
II – prestação de serviços à comunidade;
III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
§ 1º Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.
§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.
A lei penal brasileira “Lei de Drogas” estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas e define crimes, estabelece que é crime adquirir, guardar ou transportar droga para consumo pessoal, porém a forma de punição pela prática do crime, envolve penas alternativas, como medidas educativas, advertência e prestação de serviços, e não leva à prisão.
Como se observa, a lei penal argentina impõe uma pena restritiva de liberdade, ao que passo que no Brasil, a pessoa que adquiri, guardar ou transporta droga para consumo pessoal é punida com penas restritivas de direito.
Embora as punições são distintas entre os países, segundo os doutrinadores brasileiros, esse entendimento não parece o mais adequado diante da ofensividade da conduta, além disso, não se pode ignorar estudos sobre o referido bem jurídico, assim como faz Busato quando trata da questão da saúde pública como um bem jurídico que contém apenas uma aparência de coletividade, mas que na realidade tutelam um conjunto de saúdes individuais. Dito de outro modo, não seria a saúde pública um bem coletivo, mas sim um bem jurídico individual, com aparência de coletivo[1].
No Brasil, a discussão jurídica sobre a constitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas, iniciou no ano de 2015, quando então o Supremo Tribunal Federal, iniciou o julgamento do Recurso Extraordinário n.º 635.659/SP, onde no caso concreto o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, condenou um homem por portar 03 gramas de maconha.
Foi a partir desse caso que se travou no judiciário brasileiro a discussão se o Estado pode interferir na opção feita por alguém de consumir uma substância, seja lícita ou ilícita, sem ferir os princípios da intimidade e do direito a ter uma vida privada, divergindo até a presente data sobre o tema.
Passado mais de 09 anos, até a presente data o Supremo Tribunal Federal julga se o porte de drogas para consumo pessoal deve ser considerado crime ou não, havendo posições contrárias e na maioria favoráveis dos Ministros[2] [3] da Suprema Corte (guardiã da Constituição Federal brasileira), ao seguinte argumento:
Ministro Gilmar Mendes – Favor da descriminalização: não é descriminalizar nem legalizar; a conduta de usuário de drogas não é crime “apenas maconha”; fere o direito ao livre desenvolvimento da personalidade, em suas diversas manifestações; criminalizar a pessoa do usuário provoca estigmatização; o artigo 28 da lei 11.343/06 afronta o princípio da proporcionalidade, já que a lesividade é da própria pessoa do usuário. Quantidade para porte: 25 a 60 gramas ou seis plantas fêmeas.
Também é favorável a descriminalização o Ministro Edson Fachin: Caracterizar o uso de maconha como crime é uma atitude moralista e paternalista do Estado; o dependente é vítima e não criminoso germinal; inconstitucionalidade exclusivamente em relação à maconha; liberdade e autonomia privada; a autodeterminação individual e que não causa dano a bem alheio; quantidade para porte: os parâmetros para diferenciar traficantes de usuários não devem ser fixados pelo Judiciário, mas sim pelo Legislativo.
Ministro Luís Barroso – Favor da descriminalização: A questão deve ser tratada como caso de saúde pública, e não na ótica criminal; criminalizar o uso da maconha seria uma interferência indevida do Estado na vida privada das pessoas; não havendo lesão a bem jurídico alheio, a criminalização do consumo de maconha não se afigura legítima; estatísticas mostram que descriminalizar a maconha não produz impacto relevante sobre o consumo da substância, portanto, não faz sentido o Estado continuar gastando com prisões, mantendo um alto índice de encarceramento, para manter o nível de consumo nos mesmos patamares. Quantidade para porte: 25 gramas ou seis plantas fêmeas. Direito Comparado Portugal: “seguir a experiência de um país com uma bem sucedida experiência de mais de uma década na matéria”; “Deixar essa distinção (entre traficante e usuário) a critério das autoridades, seja policial ou judicial, apenas escancara o racismo presente nas instituições”.
O Ministro Luís Barroso, em seu voto favorável a descriminalização, explica que não cabe ao Estado invadir na esfera da vida privada do cidadão, e faz a seguinte reflexão: […] “Se o indivíduo, na solidão de suas noites, beber até cair desmaiado na cama, pode parecer ruim, mas não é ilícito. Se ele fumar meia carteira de cigarros entre o jantar e a hora de dormir, isso certamente parece ruim, mas não é ilícito. Pois digo eu, o mesmo deve valer se ele, em vez de cigarro, fumar um baseado entre o jantar e a hora de ir dormir. Eu não estou dizendo que é bom, apenas estou dizendo que o Estado não deve invadir essa esfera da vida dele para dizer se ele pode ou não pode”. […]
Por sua vez, o Ministro Alexandre de Moraes também com opinião favor da descriminalização argumenta: A Lei de Drogas é interpretada de formas diversas, o que fere o princípio da isonomia; população carcerária aumentou em razão do porte de pequena quantidade de entorpecentes; média de apreensão de drogas no Estado de São Paulo, entre 2006 e 2017 entre 25 a 60 gramas de maconha; 25% dos presos no país respondem pelo crime de tráfico de drogas; a maioria dessa população carcerária poderia ser enquadrada como usuária, se houvesse um critério objetivo; o STF tem o dever de exigir que a lei seja aplicada identicamente a todos, independentemente de etnia, classe social renda ou idade”; é possível constatar que os jovens, em especial os negros (pretos e pardos), analfabetos são considerados traficantes com quantidades bem menores de drogas (maconha ou cocaína) do que os maiores de 30 anos, brancos e portadores de curso superior; a necessidade de equalizar uma quantidade média padrão como presunção relativa para caracterizar e diferenciar o traficante do portador para uso próprio vai ao encontro do tratamento igualitário entre os diferentes grupos socioculturais, como medida de Justiça e Segurança Jurídica, diminuindo-se a discricionariedade das autoridades públicas. Quantidade para porte: 60 gramas ou seis plantas fêmeas.
Já a Ministra Rosa Weber que também é a favor da descriminalização, argumenta: A autonomia é a parte da liberdade que não pode ser suprimida por interferências sociais ou estatais; a criminalização da conduta do porte de maconha é desproporcional, por atingir de forma veemente a autonomia privada; a mera conduta de porte para uso pessoal potencializa o estigma que recai sobre o usuário e acaba por aniquilar os efeitos pretendidos pela lei em relação ao atendimento, ao tratamento e à reinserção econômica e social de usuários e dependentes; transformar todo usuário de entorpecente em potencial traficante e criminoso; a criminalização provoca o encarceramento de pessoas vulneráveis; as prisões estão cheias de meninos e meninas, geralmente negros, pardos e, na imensa maioria, está lá em função do tráfico. Quantidade para porte: 60 ou 100 gramas.
Ainda que de forma minoritária, em que pese a maioria sustentar pela descriminalização e inconstitucionalidade do artigo 28 da lei 11.343/06, também há argumentos desfavoráveis, aos seguintes argumentos:
Ministro Cristiano Zanin – Contra a descriminalização: reconhece o atual sistema prisional, mas a descriminalização apresenta “problemas jurídicos” que podem agravar o combate às drogas; que uma descriminalização ainda que parcial do consumo de drogas, pode contribuir para o agravamento de problemas de saúde pública relacionados ao vício; tirar o artigo 28 da lei de drogas acaba com qualquer parâmetro para definir quem é usuário e quem é traficante; que a inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei 11.343, pode agravar o problema (de encarceramento), ao retirar do mundo jurídico os únicos parâmetros existentes para diferenciar o usuário do traficante; que o texto da lei tem objetivo de despenalizar o uso; que apenas falta estabelecer parâmetros específicos para definir a quantidade máxima para ser considerada como uso pessoal; que os usuários de drogas são vítimas do tráfico e das organizações criminosas para exploração ilícita dessas substâncias. Quantidade para porte: 25 gramas ou seis plantas fêmeas.
Já o Ministro André Mendonça, que também é contra, argumenta que: cabe o poder legislativo descriminalizar o porte da maconha para uso pessoal; descriminalizar é jogar um ilícito administrativo; qual autoridade administrativa, não é para conduzir para a delegacia? Quem vai conduzir quem, para onde? Quem vai aplicar a pena? Ainda que seja uma medida restritiva, na prática, é liberar o uso; que cabe ao Congresso Nacional estabelecer critérios objetivos para diferenciar usuários de possíveis traficantes; que estudo realizado pela Universidade de São Paulo (USP), comprovaram os malefícios do uso da maconha e de outras substâncias delas derivadas para saúde da pessoa.
Por último, contra a descriminalização é o Ministro Kassio Nunes que argumenta: que o tráfico de drogas é financiado pelos usuários finais e que, o legislador penal deve atuar para tutela legítima da saúde pública; que as condutas de adquirir, guardar e portar drogas para uso pessoal, já recebem um tratamento ameno ao prever a aplicação de medidas de cunho preventivo e pedagógico; que descriminalizar o uso da maconha é uma política criminal voltada para o desencarceramento, diante do problema de lotação dos presídios, além de priorizar aspectos pedagógicos e informativos em torno do malefício das drogas, de modo a afastar a estigmatização dos usuários; que o debate da descriminalização do porte de maconha deve ocorrer no Parlamento, uma vez que a discussão sobre o tema é “complexa” e “não foi finalizada pela sociedade brasileira”.
Assim, considerando a maioria dos entendimentos favoráveis pela inconstitucionalidade do artigo 28 da lei de drogas, que ao meu entendimento estava caminhando para um resultado favorável pela descriminalização, a Comissão de Constituição de Justiça (CCJ) do Senado acabou aprovando no dia 14 de março deste ano, uma Proposta de Emenda à Constituição – PEC 45/2023[4] que pretende incluir no artigo 5º da Constituição Federal o seguinte: “a lei considerará crime a posse e o porte, independentemente da quantidade, de entorpecentes e drogas afins sem autorização ou em desacordo com determinação legal, ou regulamentar”, travando-se, a meu ver uma guerra entre o Poder Judiciário Brasileiro “Supremo Tribunal Federal” (o guardião da Constituição Federal) e o Poder Legislativo “Senado”.
Como se observa, a discussão sobre o tema é muito mais complexo do que ocorreu na Argentina, quando a Corte Suprema Argentina decidiu pela descriminalização do porte de maconha para uso pessoal.
Na Argentina a discussão sobre a conduta de uso droga para consumo pessoal iniciou-se no ano de 2009, quando a Suprema Corte do país declarou inconstitucional o parágrafo 2º do artigo 14 da Lei 23.737, no julgamento dos cidadãos argentinos Andrés Nicolás Villacampa y César Mindurry, que foram condenados como autores do delito de posse de droga para consumo pessoal.
A decisão da Suprema Corte Argentina em relação a inconstitucionalidade do parágrafo 2º do artigo 14 da Lei 23.737, em síntese argumentaram que:
[…] com base em tratados internacionais, que o direito a privacidade impede que as pessoas sejam objetos de ingerência arbitrária ou abusiva na esfera privada. “O artigo 19 da Constituição Nacional constitui uma fronteira que protege a liberdade pessoal frente a qualquer intervenção alheia, inclusive a estatal. Não se trata apenas de respeito às ações realizadas na esfera privada, senão a de reconhecimento de um âmbito em que cada indivíduo adulto é soberano para tomar decisões livres sobre o estilo de vida que deseja”, disse o presidente da corte argentina, ministro Ricardo Lorenzetti. Os ministros também levaram em consideração que, principalmente no caso de pessoas que se tornam viciadas em drogas, as vítimas mais visíveis são os próprios consumidores e suas famílias. “Tem sentido sustentar que uma resposta punitiva do Estado ao consumidor se traduz em uma revitimização”, entenderam. Os ministros deixam claro que a decisão da Suprema Corte não implica a legalização da droga. “Não está a declarar isso expressamente, pois este pronunciamento certamente vai ter repercussão social. Por isso, deve-se informar através de uma linguagem democrática e que pode ser entendida por todos, em especial pelos jovens, que são, em muitos casos, protagonistas dos problemas relacionados às drogas”, disseram. […]
A Suprema Corte Argentina considerou que: “…el gran incremento de causas por tenencia para consumo personal a partir de la vigencia de la ley 23.737 demostraba que el resultado no era acorde al fin con el que había sido concebida sino, antes bien, la prueba del fracaso del efecto dissuasivo que se había pretendido obtener persiguiendo indistintamente al tenedor de estupefacientes para consumo personal…”. Señalando en el mismo fallo que “… en el caso no se había acreditado que la conducta de los imputados hubiese afectado de alguna forma el bien jurídico protegido por la norma —salud pública—, de modo que con fundamento en el principio de lesividad que proscribía el castigo de una acción que no provocara un resultado o, por lo menos, un riesgo especialmente previsto, era inadmisible la sanción pretendida por tratarse de una acción privada…”. Por lo tanto el supremo tribunal resolvió “Hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario, declarar la inconstitucionalidad del artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737, con el alcance señalado en el considerando final, y dejar sin efecto la sentencia apelada en lo que fue motivo de agravio.
A Corte Suprema entendeu que o artigo 14 da lei 23.737, violava o que dispõe a Constituição Nacional do país, violando os princípios da vida privada e da autonomia, bem como, aos direitos à saúde e à dignidade humana, contudo, esse entendimento só é aplicável aos crimes de posse para uso pessoal e não de tráfico de drogas. Além disso, o comportamento de consumir drogas para uso pessoal não afeta de forma alguma o direito legal protegido pela lei.
Nesse sentido, Esteban Righi ex – Procurador-Geral da Nação Argentina:
[…] todo individuo es soberano sobre sí mismo, su propio cuerpo y espíritu, por lo que sólo hay motivo legítimo para imponer una pena cuando se ejecuta un acto que perjudica a otra persona, es decir cuando existe un conflicto entre el autor y una víctima (…) aún el reconocimiento de la existencia de este conflicto no es razón suficiente para legitimar la punición, pues si no trasciende el plano de la decepción exclusivamente individual, no constituye un asunto público, y por lo tanto, no implica un motivo suficiente para la reacción estatal […].
Traduzindo: Cada indivíduo é soberano sobre si mesmo, sobre o seu corpo e o seu espírito, pelo que só há razão legítima para impor uma pena quando é praticado um ato que prejudica outra pessoa, ou seja, quando existe um conflito entre o autor e uma vítima (. .. ) mesmo o reconhecimento da existência desse conflito não é razão suficiente para legitimar a pena, pois se não transcender o nível do engano exclusivamente individual, não constitui matéria pública e, portanto, não implica uma razão suficiente para o estado de reação
No mesmo sentido, explica Pablo Ordóñez[5] que, a conduta emanada da Corte Suprema de Justiça da Nação, a respeito do que foi dito sobre a declaração de inconstitucionalidade da posse de entorpecentes para fins de consumo pessoal que não transcende terceiros, não constitui um teto, mas sim um piso interpretativo do alcance do dispositivo constitucional garantias, conforme o princípio político penal que caracteriza o direito penal como última ratio do ordenamento jurídico, e com o princípio Pro Personae que impõe o dever de privilegiar a interpretação jurídica que conceda mais direitos ao ser humano perante o Estado poder.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) protege muchos derechos relevantes en el ámbito de las penas por delitos de drogas, especialmente los derechos a la vida, a la libertad y a la seguridad personales, a la vida privada y a no ser sometido a torturas. En su interpretación del PIDCP, el Comité de Derechos Humanos de la ONU ha señalado que cuando los Estados adopten medidas para limitar un derecho protegido por el PIDCP, “deberán demostrar su necesidad y sólo podrán tomar las medidas que guarden proporción con el logro de objetivos legítimos a fin de garantizar una protección permanente y efectiva de los derechos reconocidos en el Pacto”.11 Además, el Comité ha explicado que “las medidas restrictivas deben ajustarse al principio de proporcionalidad; deben ser adecuadas para desempeñar su función protectora; debe ser el instrumento menos perturbador de los que permitan conseguir el resultado deseado, y deben guardar proporción con el interés que debe protegerse”.12 El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU adopta una interpretación parecida en el caso del derecho a la salud –un derecho que es muy relevante en lo que se refiere a las penas impuestas a personas que dependen de sustancias–, al indicar que las limitaciones a ese derecho “deberán ser proporcionales, es decir, deberán corresponder a la solución menos restrictiva de entre los tipos de limitaciones previstos[6]”.
A título de informações, visando demonstrar que no Brasil também é necessário descriminalizar a conduta de posse de maconha para uso pessoal, são os dados de uma pesquisa realizada pela Secretaria Nacional de Políticas Penais (SENAPPEN)[7], retratando que no ano de 2023, 59% das apreensões de maconha foram menos de 150 gramas.
Em artigo publicado no site brasileiro “O GARANTISTA[8]”, sobre a “descriminalização do porte de maconha, para que serve a guerra as drogas”, o advogado Alex Viana criminalista no Brasil, relata que é imprescindível que se discuta o assunto com seriedade e livre de preconceitos, para isso é necessário olhar os dadoso Brasil que tem hoje 839.672 mil presos. Desse total, 193.001 presos são referentes ao tipo penal de Drogas, isso corresponde a 28,29% do total de presos. Em pesquisa desenvolvida pelo IPEA, se tem a informação de que 59% das apreensões de maconha foram menos de 150 gramas, ou seja, o Estado, através das polícias só estão enxugando gelo prendendo usuários e peões, os traficantes de verdade não estão sendo presos ou investigados.
Diante de todos os argumentos utilizados tanto pela Corte Suprema da Argentina e Brasileira, defendo o posicionamento favorável a descriminalização da posse/porte do uso da maconha para consumo pessoal.
Primeiro porque, em razão do direito individual à liberdade, na liberdade de opção, e na intimidade das pessoas, desde que a conduta não coloque em risco a saúde de terceiros, razão pela qual a criminalização do consumo de maconha não se afigura legítima
Segundo porque, a criminalização da conduta do uso de maconha é desproporcional, por atingir de forma veemente a autonomia privada.
Terceiro porque, criminalizar o uso da maconha é uma interferência indevida do Estado na vida privada das pessoas.
Quarto porque, estatísticas mostram que descriminalizar a maconha não produz impacto relevante sobre o consumo da substância, portanto, não faz sentido o Estado continuar gastando com prisões, mantendo um alto índice de encarceramento, para manter o nível de consumo nos mesmos patamares.
[1] 2 LIMA, Renato Brasileiro. Legislação Criminal Especial Comentada. Bahia: Juspodivm, 2015, p. 712. BUSATO, Paulo César. Direito Penal Parte Geral. São Paulo: Atlas, 2017, p. 355
[2] Descriminalização do porte de drogas: veja quais são os argumentos dos ministros do STF. Disponível em: https://www.cnnbrasil.com.br/politica/descriminalizacao-do-porte-de-drogas-veja-quais-sao-os-argumentos-dos-ministros-do-stf/#:~:text=O%20Supremo%20Tribunal%20Federal%20
[3] ARGUMENTOS DO STF PARA DESCRIMINALIZAR O PORTE DE MACONHA. Diponivel em: https://congressoemfoco.uol.com.br/area/justica/veja-os-argumentos-dos-ministros-do-stf-para-descriminalizar-o-porte-de-maconha/
[4] Proposta de Emenda à Constituição n° 45, de 2023. Ementa: Altera o art. 5º da Constituição Federal, para prever como mandado de criminalização a posse e o porte de entorpecentes e drogas afins sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Disponível em: https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/160011
[5] Pablo Ordóñez “Tenencias de estupefacientes para consumo personal en la República Argentina. Estudio de los dos párrafos del artículo 14 de la ley 23.737.
[6] Serie reforma legislativa en materia de drogas No. 20 Junio de 2012 Drogas, crimen y castigo Proporcionalidad de las penas por delitos de drogas. Disponível em: https://www.unodc.org/documents/congress/background-information/NGO/IDPC/IDPC-TNI-briefing- paper_Drogas-crimen-y-castigo.pdf
[7] Dados Estatisticos do Sitema Penitenciário em 2023. Disponível em: https://app.powerbi.com/view?r=eyJrIjoiYzZlNWQ2OGUtYmMyNi00ZGVkLTgwODgtYjVkMWI0ODhmOGUwIiwidCI6ImViMDkwNDIwLTQ0NGMtNDNmNy05MWYyLTRiOGRhNmJmZThlMSJ9&pageName=ReportSection
[8] O Garantista. Descriminalização do porte de maconha, para que serve a guerra as drogas? Disponivel em: https://ogarantista.com.br/descriminalizacao-do-porte-de-maconha-para-que-serve-a-guerra-as-drogas/
