Uma violação direta do princípio constitucional da presunção de inocência à conta do populismo brasileiro
Carlos Alberto Garcete
Pós-doutor em Ciências Criminais – Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Portugal
Doutor em Direito (área de concentração em Direito Processual Penal) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP
Mestre em Direito Constitucional e Teoria Geral do Estado – Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro – PUC/RJ
Professor de Direito Processual Penal e Criminologia
Juiz da 1ª Vara do Tribunal do Júri de Campo Grande(MS)
1 Introdução
A presunção de inocência no processo penal é princípio que remonta ao ano de 1789, com a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão[1].
A Constituição de 1988 internalizou[2] a garantia no art. 5º, inciso LVII, ao proclamar: “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória[3]”.
Percebe-se que, à luz do direito convencional, a lei fundamental fixou o status principiológico de não culpabilidade de qualquer pessoa sem que exista sentença penal transitada em julgado, imperativo axiológico que deve “irradiar” por todo o sistema processual penal brasileiro, por meio do que Alexy denominara de “mandado de otimização”[4].
É de se destacar que o comando constitucional é imperativo: 1º) qualquer pessoa (aspecto pessoal); 2º) deve ser considerada inocente (aspecto valorativo); 3º) até que haja sentença penal condenatória passada em julgado (aspecto temporal).
Portanto, está aqui um princípio que “prepondera”, na lição de Dworkin[5], no balanceamento de pesos ou importância (dimension of weight or importance), tanto na esfera instrumental, como na esfera material (ius puniendi).
2 Espécies de prisão no Brasil
A legislação infraconstitucional, por óbvio, deve conter “compatibilidade vertical” com o Direito Internacional e com a Constituição Federal.
Por essa razão, desde 2011 (Lei n. 12.403), a legislação processual penal foi organizada nos termos do art. 283 do Código de Processo Penal (redação atual da Lei n. 13.964/2019):
Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada
da autoridade judiciária competente, em decorrência de prisão cautelar ou
em virtude de condenação criminal transitada em julgado.
Importante assinalar que esse artigo passou pelo crivo constitucional do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADC’s 43, 44 e 54, que, em 7-11-2019, ocasião em que se firmou a tese de impossibilidade de execução provisória de sentença penal condenatória[6].
Assim, em termos dogmáticos, pode-se afirmar que o sistema processual penal brasileiro admite as seguintes espécies de prisões: a) provisória (flagrante, temporária e preventiva); b) definitiva (execução da pena privativa de liberdade).
Como assinalamos na obra Homicídio:
(…) com a Constituição de 1988, o Código de Processo Penal foi reformado para prescrever que título executivo é a sentença penal condenatória transitada em julgado, conforme disposto no art. 283, cujo preceito rege, com todas as letras, que a prisão penal exige ‘trânsito em julgado’. Por consectário, em nosso ordenamento jurídico, afora as prisões cautelares, não há embasamento jurídico para a prisão-pena por ausência de título executivo, pois nulla executio sine titulo[7].
Por corolário, é inválida qualquer digressão acerca de execução provisória no âmbito do processo penal pátrio.
3 Nova onda populista de 2019
Quando o sistema brasileiro parecia perfeitamente compatibilizado hierarquicamente com o direito convencional e o direito constitucional, seja no aspecto normativo, seja no aspecto jurisprudencial, surgiria no Brasil novo debate populista que se traduziu no famigerado projeto de lei a que se apelidou de “Pacote Anticrime”. Sua origem foi a proposta encaminhada (EM n. 14/2019/MJSP), em 31-1-2019, pelo então Ministro da Justiça Sérgio Moro.
Na exposição de motivos, o subscritor argumentava que o Código de Processo Penal não estava atendendo às necessidades atuais, de sorte que a proposta visaria a dar mais efetividade no cumprimento das penas. Sobre a prisão imediata no júri, acrescentou que a execução provisória de pena decorria da gravidade concreta desses casos, o que respaldava haver “tratamento diferenciado”:
“(…) A justificativa baseia-se na soberania dos veredictos do Tribunal do Júri e a usual gravidade em concreto dos crimes por ele julgados e que justificam um tratamento diferenciado”[8].
Não há dúvida de que os debates que se sucederam desse projeto no Legislativo brasileiro estiveram eivados pelo mote da crise de criminalidade e pela falácia populista de que a violência urbana deveria ser solvida com a diminuição e a modulação de garantias fundamentais. Estivemos na Câmara dos Deputados por duas vezes para tratar das proposições e, posteriormente, assinalamos em obra especializada:
(…) observa-se que o populismo opera sem base teórica, por isso, não há como considerá-lo uma ideologia, haja vista que ancorado no sensacionalismo de problemas sociais. Vale-se de menoscabo aos direitos humanos conquistados ao longo de séculos, ao colocar em xeque sua validade para a resolução de mazelas da humanidade[9].
O “Pacote Anticrime” acabou sendo aprovado e sancionado pela Lei n. 13.964, de 24 de dezembro de 2019, que trouxe a redação atual do art. 492, inciso I, alínea “e”, do Código de Processo Penal, para dispor que, nas sentenças condenatórias proferidas pelo tribunal do júri, o juiz presidente determinará a execução provisória imediata da pena infligida ao réu, se igual ou superior a 15 anos[10].
Deve-se registrar que a indigitada lei foi sancionada (24-12-2019) após, praticamente, 45 dias do pronunciamento da Suprema Corte (7-11-2019) sobre a constitucionalidade sistêmica do art. 283 do Código de Processo Penal.
A nova redação do referido art. 492, ao permitir execução provisória de sentença condenatória que envolve privação de liberdade, está na contramão das disposições de convencionalidade, assim como da Constituição brasileira. Piovesan, ao comentar o art. 10 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), adverte que “nenhuma pessoa pode ser condenada (ou assim considerada) antes que o processo penal chegue a cabo com comprovação plena de culpabilidade[11]”.
Em conclusão: a redação atual do art. 492 do CPP afronta (i) os compromissos internacionais do Estado brasileiro, (ii) o art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, e (iii) o art. 283 do Código de Processo Penal — declarado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal.
Trata-se de retrocesso legislativo histórico que nos remete ao período fascista de Manzini, que descrevia a presunção de inocência como uma “aberração”[12].
4 Debates judiciais em andamento no Supremo Tribunal Federal
O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil ajuizou a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 6.783, em 30-3-2021, cuja relatoria é do Ministro Luiz Fux, atualmente em tramitação.
Também está em andamento o Recurso Extraordinário n. 1.235.340, Tema 1068, em regime de repercussão geral, de relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso. Até o momento, votaram pela execução imediata da sentença condenatória do júri o Relator e os Ministros André Mendonça e Edson Fachin. Em seguida, o Ministro Gilmar Mendes requereu que o processo fosse destacado do julgamento virtual e aguarda nova designação de data para continuação em plenário. Desse modo, restam os votos dos Ministros Gilmar Mendes, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Alexandre de Moraes, Nunes Marques, Cristiano Zanin e Flávio Dino.
A comunidade jurídica comprometida com a evolução do Estado Democrático de Direito anseia que o pronunciamento definitivo guarde coerência com os próprios precedentes da egrégia Corte e satisfaça seu papel precípuo de resguardar a segurança jurídica na interpretação da norma constitucional.
Com a palavra, o Supremo Tribunal Federal!
Notas de rodapé
[1] Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. Art. 9º. Todo homem é presumido inocente até ser declarado culpado e, se julgar indispensável prendê-lo, qualquer excesso desnecessário à guarda de sua pessoa deve ser severamente reprimido pela lei.
[2] As convenções internacionais que tratam da presunção de inocência foram incorporadas por meio de decretos respectivos.
[3] Brasil. Constituição da República Federativa. Art. 5º, LVII.
[4] ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002.
[5] DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução Nelson Boeira. 3. Ed. São Paulo: Martins Fontes, 2010. p. 42.
[6] Brasil. Supremo Tribunal Federal. Plenário. Rel. Min. Marco Aurélio. ADC’s 43, 44 e 54J. 7-11-2019: EMENTA: Pena – Execução Provisória – Impossibilidade – Princípio da não culpabilidade.
[7] GARCETE, Carlos Alberto. Homicídio: aspectos penais, processuais penais, tribunal do júri e feminicídio. 2. ed. Sâo Paulo: Thomson Reuters Revista dos Tribunais, 2022. p. 447.
[8] Disponível em camara.leg.br . Acesso em 14 dez. 23. Veja código QR no final do texto.
[9] GARCETE, Carlos Alberto. Sistemas jurídicos no processo penal. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2022. p. 143.
[10] Brasil. Código de Processo Penal. Art. 492. Em seguida, o presidente proferirá sentença que: I – no caso de condenação: e) mandará o acusado recolher-se ou recomendá-lo-á à prisão em que se encontra, se presentes os requisitos da prisão preventiva, ou, no caso de condenação a uma pena igual ou superior a 15 anos de reclusão, determinará a execução provisória das penas (…).
[11] PIOVESAN, Flávia. Comentários à Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Flavia Piovesan, Melina Girardi Fachin, Valerio de Oliveira Mazzuoli. Rio de Janeiro: Forense, 2019. p. 201.
[12] MANZINI, Vincenzo. Institutizioni di diritto processuale penale. 8. ed. Padova: Casa Editrice, 1941. p. 54.
Referências bibliográficas:
ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002.
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução Nelson Boeira. 3. Ed. São Paulo: Martins Fontes, 2010.
GARCETE, Carlos Alberto. Sistemas jurídicos no processo penal. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2022.
___________. Homicídio: aspectos penais, processuais penais, tribunal do júri e feminicídio. 2. ed. Sâo Paulo: Thomson Reuters Revista dos Tribunais, 2022.
MANZINI, Vincenzo. Institutizioni di diritto processuale penale. 8. ed. Padova: Casa Editrice, 1941.
PIOVESAN, Flávia. Comentários à Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Flavia Piovesan, Melina Girardi Fachin, Valerio de Oliveira Mazzuoli. Rio de Janeiro: Forense, 2019.
PROJETO DO PACOTE ANTICRIME:
